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Company: TST

fls.

PROCESSO Nº TST-RR-4900-20.2001.5.02.0031 - FASE ATUAL: E-ED

PROCESSO Nº TST-RR-4900-20.2001.5.02.0031 - FASE ATUAL: E-ED

A C Ó R D Ã O
SESBDI-1
VMF/wbhe

RECURSO DE EMBARGOS INTERPOSTO SOB A ÉGIDE DA LEI Nº 11.496/2007 - REFLEXOS DA MAJORAÇÃO DOS RSR'S DECORRENTE DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS RECONHECIDA EM JUÍZO SOBRE AS FÉRIAS, A GRATIFICAÇÃO NATALINA, O AVISO PRÉVIO E O FGTS. A maioria dos membros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais desta Corte Superior inclinou-se no sentido de que a determinação dos reflexos do repouso semanal remunerado pelo cômputo das horas extraordinárias nas verbas rescisórias caracteriza bis in idem, na medida em que o labor extraordinário já integra o cálculo das férias, da gratificação natalina, do aviso prévio e do FGTS.
Recurso de embargos desprovido.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos em Embargos de Declaração em Recurso de Revista n° TST-E-ED-RR-4900-20.2001.5.02.0031, em que é Embargante DALMA NAZARETH MILITÃO e Embargado(a) ELETROPAULO METROPOLITANA ELETRICIDADE DE SÃO PAULO S.A.

A 3ª Turma, mediante o acórdão a fls. 459, integrado pela decisão de fls. 481, negou provimento ao recurso de revista da demandante, consignando não ser devida a repercussão dos reflexos das horas extraordinárias no repouso semanal remunerado nas demais verbas salariais.
Inconformada, a demandante interpõe recurso de embargos a SBDI-1, com amparo no art. 894 da CLT, a fls. 485, postulando a reforma da decisão embargada.
Impugnação ao recurso de embargos não foi oferecida.
Os autos não foram submetidos ao parecer do Ministério Público do Trabalho, a teor do art. 83 do Regimento Interno do TST.
É o relatório.

V O T O

1 - CONHECIMENTO
Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade dos embargos, concernentes a tempestividade e representação processual, e sendo desnecessário o preparo, passo ao exame dos seus pressupostos específicos de admissibilidade.

1.1 – REPERCUSSÃO DAS DIFERENÇAS DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, EM FACE DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS NO SEU CÁLCULO, NO PAGAMENTO DE FÉRIAS, 13º SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E FGTS
A Turma negou provimento ao recurso de revista da reclamante, se pronunciando quanto à repercussão das horas extraordinárias do repouso semanal remunerado nas verbas salariais (férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS), sob os seguintes fundamentos (fls. 459):

I - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE. 
1. HORAS EXTRAS HABITUAIS. EFEITOS REFLEXOS. REPOUSO SEMANAL REMUNERADO. "As horas extras habitualmente trabalhadas integram o cálculo das demais parcelas trabalhistas, nos moldes do item II da Súmula nº 376 do TST, entre as quais, se encontram o repouso semanal remunerado. Assim, se o reflexo das horas extras habitualmente prestadas já integra a base de cálculo das verbas salariais e do repouso semanal remunerado, não é admissível, depois, fazer incidir sobre as mesmas verbas salariais já computadas com as horas extras o valor do descanso remunerado com a integração das horas extraordinárias. Esse procedimento, portanto, implicaria um verdadeiro "bis in idem". Recurso de Embargos conhecido e desprovido." (Ministro Carlos Alberto Reis de Paula). Ressalva do Relator. Recurso de revista conhecido e desprovido.

Nas razões do recurso de embargos, a reclamante alega ser devida a integração dos repousos semanais remunerados, majorados pelas horas extraordinárias, no cálculo das férias, do 13º salário, do aviso prévio, do terço das férias e do FGTS mais a indenização de 40%. Transcreve arestos ditos divergentes.
O aresto a fls. 486/487 demonstra a divergência específica, na medida em que defere o pedido formulado pela autora, adotando tese contrária à adotada pela Turma de origem.
Conheço dos embargos, por divergência jurisprudencial.

2 - MÉRITO

2.1 - REPERCUSSÃO DAS DIFERENÇAS DE REPOUSO SEMANAL REMUNERADO, EM FACE DA INTEGRAÇÃO DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS NO SEU CÁLCULO, NO PAGAMENTO DE FÉRIAS, 13º SALÁRIO, AVISO PRÉVIO E FGTS
Tenho posicionamento pessoal quanto à presente matéria, reconhecendo o direito dos empregados aos reflexos ora pleiteados. Tal entendimento, inclusive, chegou a ser abraçado pela Subseção I Especializada em Dissídios Individuais quando do julgamento do processo nº TST-E-RR-785133/2001.0, ocasião em que foram adotados os seguintes fundamentos:

Discute-se acerca da pretensão do reclamante em perceber diferenças de férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS pelo cômputo no cálculo dessas parcelas da majoração do repouso semanal remunerado decorrente da integração das horas extraordinárias, ou seja, se as diferenças devidas ao reclamante a título de descanso semanal remunerado, por força da integração das horas extraordinárias, devem repercutir no cálculo das férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS. 
A jurisprudência das Turmas deste Tribunal tem oscilado bastante a respeito do presente tema, umas deferindo a postulação dos empregados, outras negando sob o fundamento da existência de bis in idem. Esta Subseção I da Seção Especializada em Dissídios Individuais, em recente acórdão de minha relatoria, deferiu os reflexos pleiteados, sob os seguintes fundamentos:

Restou reconhecido pelo Juízo de primeiro grau o trabalho suplementar habitual, bem como o direito à repercussão do seu valor para a quitação dos repousos semanais remunerados (sábados, domingos e feriados). Nesse caso, houve acréscimo na remuneração do autor, pois afetada pela majoração do valor dos RSRs. 
Parece inquestionável, dentro de uma simplória análise aritmética da questão, permissa venia, que esse acréscimo remuneratório deve ser considerado para efeito de quitação das férias acrescidas de 1/3, da gratificação natalina, do aviso prévio, pois, segundo a lei, tais parcelas devem ser calculadas pela maior remuneração do trabalhador. Também repercute nos depósitos do FGTS, pois significa acréscimo remuneratório a ser pago ao reclamante. (E-RR-2382/1999-039-02-00.8, DJ-14/09/2007)

A aludida decisão cita, ainda, precedente do Ministro Luciano de Castilho nesse mesmo sentido (E-RR-727955/2001.0).
A questão é complexa, tanto do ponto de vista jurídico, quanto do aspecto aritmético, não podendo esta Corte Superior se distanciar do que determina a legislação pertinente.
Não há dúvidas de que o pagamento das férias (art. 142 da CLT), 13º salário (art. 7º, VIII, da Constituição Federal), aviso prévio (art. 487, § 1º, da CLT) e do FGTS (art. 15 da Lei nº 8.036/90) deve ser calculado sobre o valor pago a título de repouso semanal remunerado, tendo em vista a natureza salarial desta verba. Da mesma forma, o cálculo daquelas parcelas leva em conta as horas extraordinárias habitualmente prestadas, conforme já pacificado por esta Corte Superior nas Súmulas nºs 151, 45, 94 e 63 do Tribunal Superior do Trabalho, respectivamente.
Por outro lado, também por imperativo legal, as horas extraordinárias integram os descansos semanais remunerados, conforme dispõe a Súmula nº 172 do Tribunal Superior do Trabalho, verbis:

Repouso remunerado. Horas extras. Cálculo Computam-se no cálculo do repouso remunerado as horas extras habitualmente prestadas. Ex-prejulgado nº 52. (RA 102/1982, DJ 11.10.1982 e DJ 15.10.1982) 

Assim, analisando-se as disposições legais acima expostas, tem-se que o pagamento de horas extraordinárias ensejará reflexos nos RSR’s, e as diferenças pagas a esse título repercutirão, também, nas férias, aviso prévio, 13º salário e FGTS, independentemente da integração das horas extraordinárias no cálculo destas últimas parcelas, pois em todos os casos assim determina a lei.
Cumpre saber, então, se toda essa repercussão caracteriza o bis in idem, vedado pelo ordenamento jurídico, de forma a autorizar a interpretação restritiva conferida pela corrente jurisprudencial que nega o direito do empregado em ver refletidas as diferenças de RSR’s (decorrente do cômputo das horas extraordinárias) no cálculo das férias, aviso prévio, gratificação natalina e FGTS, já integradas pelas mesmas horas extraordinárias.
Não se há de falar em bis in idem, pois as parcelas que repercutem sobre as férias, aviso prévio, gratificação natalina e FGTS, quais sejam as horas extraordinárias e as diferenças de DSR’s, não se confundem, ainda que as diferenças pagas a título de DSR’s tenham sido geradas pelo cômputo do valor pago em retribuição do trabalho extraordinário.
Não existem horas extraordinárias refletidas em duplicidade decorrentes da sua integração em repousos semanais e destes em 13º salários, férias, aviso prévio e FGTS, pelo fato de estas últimas parcelas também serem enriquecidas do valor pago a título de trabalho extraordinário. A partir do momento em que as horas extraordinárias refletem no repouso semanal remunerado, essa parcela perde a sua natureza jurídica de remuneração do trabalho extraordinário e passa a ser tratada como diferenças de repouso semanal remunerado. São estas diferenças de repouso, que não se confundem com as horas extraordinárias originais, que, por sua vez, repercutirão, por força de lei, no cálculo das férias, 13º salário, aviso prévio e FGTS.
A legislação quando assegura o direito do trabalhador a um dia de descanso remunerado determina, expressamente, a inclusão das horas extraordinárias, conforme se depreende do art. 7º, letra "a", da Lei nº 605/1949:

Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá:
a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (Redação dada pela Lei nº 7.415, de 09.12.85)

Assim, ao empregador incumbe integrar as horas extraordinárias no cálculo do repouso semanal remunerado. Se o pagamento efetuado ao trabalhador não observa esse comando legal as diferenças de DSR’s, reconhecidas em juízo, devem repercutir sobre o cálculo das férias, aviso prévio, gratificação de natal e FGTS, que também foram quitados a menor.
Note-se que os valores devidos a título de horas extraordinárias são variáveis, dependendo do número de horas de trabalho que extrapolam a jornada normal, não sendo aplicável no cálculo do repouso o disposto no § 2º do art. 7º da Lei nº 605/1949, que considera "já remunerados os dias de repouso semanal do empregado mensalista ou quinzenalista, cujo cálculo de salário mensal ou quinzenal, ou cujos descontos por faltas sejam efetuados na base do número de dias do mês ou de 30 (trinta) e 15 (quinze) diárias, respectivamente".
Sendo assim, o pagamento do descanso remunerado deve se dar em rubrica própria e sofre, naturalmente, variação de acordo com o número de horas extraordinárias. Se o empregador paga a menor o descanso, suprimindo da sua base de cálculo a retribuição pelo trabalho extraordinário, o montante das férias, aviso prévio, gratificação natalina e FGTS também experimenta um decréscimo em seu valor, pois integrou o seu cálculo apenas o repouso semanal remunerado ordinário, ou seja, apenas aquele calculado com base no salário regular do obreiro, e não o repouso pertinente às horas extraordinárias, que deveriam integrar o seu cálculo.
Vale dizer, quando o empregador efetua o pagamento das férias, aviso prévio, gratificação natalina e FGTS para o empregado quinzenalista e mensalista, o valor do descanso semanal remunerado pertinente à remuneração ordinária do trabalhador já está embutido nessas parcelas, por força do referido § 2º do art. 7º da Lei nº 605/1949. Mas, se o empregado presta horas extraordinárias habituais, estas devem integrar o cálculo do descanso remunerado, que sofre variações na mesma proporção dos valores pagos pelo trabalho extraordinário e devem ser observados pelo empregador ao calcular as mencionadas verbas. 
Dessa forma, condenada a empresa em horas extraordinárias, estas, além de refletirem sobre as férias, aviso prévio, gratificação de natal e FGTS, na forma da lei, ensejarão diferenças no descanso semanal remunerado, calculado inicialmente apenas sobre o salário ordinário do autor, que, por sua vez, repercutirão sobre férias, aviso prévio, gratificação natalina e FGTS. Não se trata de incidência em duplicidade dos reflexos das horas extraordinárias, mas de observância da base de cálculo dessas parcelas, cuja legislação determina tanto a integração do repouso semanal remunerado (salário + horas extraordinárias), quanto das próprias horas extraordinárias. 
Pelo exposto, dou provimento ao recurso para determinar que as diferenças de repouso semanal remunerado, apuradas pelo cômputo das horas extraordinárias, integrem o cálculo das férias, aviso prévio, gratificação natalina e FGTS. (E-RR-785133/2001, DJ de 9/5/2008)

Não obstante tal julgamento, posteriormente, a maioria dos membros desta Subseção inclinou-se em sentido contrário, concluindo que a determinação dos reflexos pretendidos caracteriza bis in idem, na medida em que as horas extraordinárias já integram o cálculo das verbas rescisórias e que, portanto, não poderiam ser determinados os reflexos dos descansos semanais remunerados pelo enriquecimento dessas horas extraordinárias. Nesse sentido encontram-se os fundamentos do recente precedente jurisprudencial desta Subseção, da lavra do Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, os quais passam a integrar este voto:

Conforme disciplina a Lei nº 605/49, todo empregado tem direito ao repouso semanal remunerado de vinte e quatro horas consecutivas, preferencialmente aos domingos e, nos limites das exigências técnicas das empresas, nos feriados civis e religiosos, de acordo com a tradição local. Quanto à remuneração do repouso semanal, o artigo 7º, letra a , da referida lei estabelece, verbis : Art. 7º A remuneração do repouso semanal corresponderá: a) para os que trabalham por dia, semana, quinzena ou mês, à de um dia de serviço, computadas as horas extraordinárias habitualmente prestadas; (R e dação dada pela Lei nº 7.415, de 09.12.85) Não há dúvida, pois, de que a lei garante também à empregada mensalista o pagamento de um dia de serviço a título de repouso semanal remunerado, computadas ali as horas extraordinárias habitualmente prestadas. Tanto é verdade que esta Corte pacificou o entendimento de que para o cálculo do repouso semanal remunerado computam-se as horas extraordinárias habitualmente prestadas (Súmula nº 172). As horas extraordinárias prestadas com habitualidade repercutem no cálculo do repouso semanal e este integra o sal á rio por imposição legal. Evidentemente que a fórmula de cálculo d e verá cuidar para que não ocorra bis in idem , de modo que as repercussões reflexas não sejam inseridas em dois momentos distintos e acumuláveis como pretende a reclamante. Desse modo, a pretensão da empregada mensalista de ver o reclamado condenado ao pagamento de reflexos das horas extraordinárias no repouso semanal e a integração destes na remuneração para o cálculo dos reflexos nas férias, 13º salários, aviso prévio e FGTS traduziria a intenção de propiciar o duplo pagamento pela mesma parcela. Nego provimento aos embargos. (E-RR-2396/2003-317-02-00, DJ de 17/10/2008)

Pelo exposto, nego provimento aos embargos.

ISTO POSTO

ACORDAM os Ministros da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, conhecer dos embargos, por divergência jurisprudencial, e, no mérito, negar-lhes provimento.

Brasília, 18 de março de 2010.

Firmado por assinatura digital (MP 2.200-2/2001)
Ministro Vieira de Mello Filho
Relator

Firmado por assinatura digital em 19/03/2010 pelo sistema AssineJus da Justiça do Trabalho, conforme MP 2.200-2/2001, que instituiu a Infra-Estrutura de Chaves Públicas Brasileira.